TEMA 10
REGIMEN PATRIMONIAL Y FINANCIERO
10.1 LA CONCESION ADMINISTRATIVA
Autor Mtro. Luis Alfonso Ramos Peña
La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales.
10.2 CONCEPTO DE CONCESION
El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares esas actividades, es la concesión administrativa, la cual se define como el acto jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral, el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para establecer y explotar un servicio público.
La palabra concesión proviene del latín Consesio, derivada de concedere que significa conceder, además es un término genérico que califica diversos actos mediante los cuales la administración confiere a personas privadas ciertos derechos o ventajas especiales, sobre el dominio del Estado o respecto del público mediante sujeción a determinadas cargas y obligaciones, la mayoría de las veces, tales derechos y ventajas complementan el ejercicio de ciertas prerrogativas administrativas.
REGIMEN PATRIMONIAL Y FINANCIERO
10.1 LA CONCESION ADMINISTRATIVA
Autor Mtro. Luis Alfonso Ramos Peña
La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales.
10.2 CONCEPTO DE CONCESION
El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares esas actividades, es la concesión administrativa, la cual se define como el acto jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral, el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para establecer y explotar un servicio público.
La palabra concesión proviene del latín Consesio, derivada de concedere que significa conceder, además es un término genérico que califica diversos actos mediante los cuales la administración confiere a personas privadas ciertos derechos o ventajas especiales, sobre el dominio del Estado o respecto del público mediante sujeción a determinadas cargas y obligaciones, la mayoría de las veces, tales derechos y ventajas complementan el ejercicio de ciertas prerrogativas administrativas.
10.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA CONCESIÓN
Se han sostenido diversas posturas respecto de la naturaleza jurídica de la concesión, por tanto se trata de un tema controvertido, y que por años se constituyó en una dualidad irreconciliable, los que afirmaban que la figura jurídica de la concesión se trataba en realidad de un contrato administrativo unilateral y discrecional en contraposición con la que afirmaba que se trataba de un verdadero contrato administrativo , sin embargo al ir evolucionando la sociedad se fueron apreciando nuevas características que dan forma a una tercera postura la cual habla de que la concesión se constituye en un acto mixto atendiendo a los diferentes momentos que intervienen en su constitución.
En la realidad de nuestro país podemos apreciar a los diferentes niveles de gobierno que la prestación de los servicios públicos se lleva acabo por regla general a través de los diferentes sistemas de prestación indirecta por conducto de los particulares y que de las diferentes técnicas establecidas la forma de concesión es la más socorridas por las distintas administraciones, adquiriendo por tanto importancia primordial dentro de nuestro derecho positivo en el área administrativa.
A) La concesión administrativa como contrato.- "La base argumental de la afirmación de que la concesión de servicio público es un verdadero contrato desde el punto de vista del derecho positivo aplicable en cada momento histórico dado es amplia y clara". Numerosos textos legales en los diferentes países en algún momento de su evolución jurídica han tenido como un verdadero contrato a la concesión administrativa, de esta manera algunos doctrinarios como "Albi, quien nos brinda una definición descriptiva como él mismo señala, según nuestra forma de pensar, por concesión debe entenderse un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación de una actividad de la competencia de la Administración pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio durante el periodo estipulado sometiéndose por ello a los reglamentos generales establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación con el procedente beneficio industrial, revertiendo en forma gratuita a la administración, al término del contrato todos los materiales afectos al mismo."
De esta manera podemos apreciar que una serie de doctrinarios han llegado a la conclusión que la teoría del contrato público como una forma distinta del contrato de derecho privado hace ver que la concesión jurídica, no es sino una forma de ser del contrato de derecho público.
B) La concesión administrativa como acto administrativo unilateral. A través de la evolución de las ideas jurídicas, la doctrina y las legislaciones fueron modificando su posición respecto a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, pasando a considerar a la concesión administrativa como un acto administrativo unilateral. La primera propuesta sobre la naturaleza jurídica de la concesión como acto administrativo fue de carácter jurisprudencial en España y posteriormente de carácter doctrinal, ya que se fundamentaron en el hecho importante, fundamental y determinante de la concesión que es el acto administrativo de otorgamiento en si de la concesión a favor de algún particular por parte de la administración siendo por tanto, un acto administrativo unilateral.
El Estado tiene frente a si la posibilidad de prestar directamente un servicio público o bien encomendárselo a un particular por considerar que así se prestará el servicio de manera más eficiente y en mejores condiciones para atender el interés general y reservándose el Estado el poder de otorgar la concesión y de vigilar y controlar la prestación del servicio, siendo competencia absoluta de la administración su origen y el otorgamiento a favor de un particular.
De esta manera, como ya señalamos, lo que si es claro es que los doctrinarios no defendían la posición del acto administrativo unilateral, sino que atacaban la posición contractualista, afirmando que no era un contrato ya que era una concesión y para poder sustentar una posición diferente a la existente en ese momento se adhirieron a la del acto administrativo unilateral.
"En esta tesis, la sumisión del concesionario a que el estado le transfiera una porción de las funciones que le corresponden, lleva implícita la idea de una situación de privilegio arbitrario para modificar o revocar el régimen a que esta sujeta, la concesión, cuando así lo exija el interés público.”
De esta manera consideraron que la facultad discrecional de la autoridad de decidir a quien le concede el manejo o explotación de un servicio público resulta la base fundamental sobre la que se sustenta la naturaleza jurídica de esta figura, se ve en un momento dado destruida con la regulación que al respecto, en la actualidad, se ha venido observando en diversas leyes u ordenamientos legales, en los cuales se obliga a las administraciones que antes de proceder al otorgamiento de una concesión deben publicitar una convocatoria para que todos los particulares que se interesen en la misma remitan sus propuestas de prestación del servicio, y aquella que sea la más conveniente a las necesidades de prestación y ejecución del lugar donde se necesite, previo estudio de todas las recibidas, será la que se haga acreedora a la concesión, por lo que el concepto de discrecionalidad absoluta por parte de la autoridad se ve disminuido en forma por demás significativa.
C) La concesión administrativa como un acto mixto. Por lo anteriormente expuesto, nos podemos dar cuenta que según se ha dado la evolución de la sociedad y se han convertido las relaciones jurídicas entre la autoridad y sus gobernados en más complejas y específicas se da un cambio en la perspectiva sobre ciertas figuras jurídicas como lo es en este caso de estudio la concesión administrativa.
En esta postura denominada mixta, pero que también recibe el nombre de ecléctica o aglutinante, los estudiosos del derecho lo que hacen es observar con detalle el acto mismo del otorgamiento de una concesión por parte de la autoridad, distinguiendo en su conformación dos momentos claves o aspectos distintos dentro del mismo acto de la concesión.
Estos dos momentos a que se hace mención en el párrafo precedente, son:
1. El momento en que la autoridad administrativa con la competencia que le otorga la ley para concesionar ciertos servicios públicos, decide publicitar una convocatoria para otorgársela a algún particular, en este caso al acto de decisión de otorgar un servicio en concesión es en definitiva un acto administrativo.
2. Posteriormente y una vez otorgada la concesión a favor de un particular , cuando ya existe en el mundo real la concesión, esta se debe regular o establecer en su sentido jurídico como relaciones administración-concedente-concesionario, que son netamente contractuales.
Así pues, no cabe duda alguna que estos dos momentos señalados, existen dentro de la conformación de la concesión administrativa, pero se preguntan que si desde el momento en que la autoridad decide el concesionar un servicio y la publicita, ya existe la concesión, o tan sólo es una expectativa de derecho, una presunción respecto de que si alguien se interesará por la prestación del servicio público.
El procedimiento de la concesión sigue adelante, ya que en el momento de publicitar la concesión va a determinar las bases para el concurso, que se constituyen en las condiciones generales de la prestación del servicio público, y que se encuentran investidas de esa característica de unilateralidad.
Sin embargo, a pesar de que existan propuestas por parte de los particulares, y sean estudiadas por la autoridad, mientras no exista una transferencia de funciones públicas no existe concesionario, tan solo existen aspirantes a la concesión, esto pues es un proceso encaminado a poner de acuerdo las voluntades de la administración y del particular para llevar a cabo la prestación del servicio público en forma eficiente y eficaz a favor de la población.
A partir del momento de la adjudicación empieza a producir unilateralmente consecuencias jurídicas y, además por tratarse de la aceptación de una oferta, origina un contrato, y desemboca en la prestación del servicio en la función de servicio público.
Así pues, la concesión cuando llega al punto formal es un contrato administrativo y se tipifica en la normativa legal actual y realmente como tal funcionará en su concreta existencia, sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, existe una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio.
De esta manera, en síntesis existen razones para justificar tanto la posición contractualista, como la de carácter unilateral de la concesión del servicio público.
No hay duda de que existe en la concesión un encuentro de voluntades o concierto de las partes, no hay duda de que la ley y el Estado fijan condiciones unilaterales con las que operan las concesiones. El carácter de la relación es distinto del acto que lo produce. La concesión confiere a los particulares derechos que no tenia antes de que el Estado se las confiera, de alguna manera al particular se subroga a la Administración y ésta le da parte de su poder.
Como ya citamos, existen elementos para considerar que la concesión tiene un doble carácter y por lo tanto es mixta, tanto bilateral y contractualista como acto administrativo unilateral, existe un contrato entre la administración concedente y el particular concesionario que se perfecciona por la expresión o manifestación expresa de la voluntad o consentimiento de las partes de obligarse mutuamente.
Se han sostenido diversas posturas respecto de la naturaleza jurídica de la concesión, por tanto se trata de un tema controvertido, y que por años se constituyó en una dualidad irreconciliable, los que afirmaban que la figura jurídica de la concesión se trataba en realidad de un contrato administrativo unilateral y discrecional en contraposición con la que afirmaba que se trataba de un verdadero contrato administrativo , sin embargo al ir evolucionando la sociedad se fueron apreciando nuevas características que dan forma a una tercera postura la cual habla de que la concesión se constituye en un acto mixto atendiendo a los diferentes momentos que intervienen en su constitución.
En la realidad de nuestro país podemos apreciar a los diferentes niveles de gobierno que la prestación de los servicios públicos se lleva acabo por regla general a través de los diferentes sistemas de prestación indirecta por conducto de los particulares y que de las diferentes técnicas establecidas la forma de concesión es la más socorridas por las distintas administraciones, adquiriendo por tanto importancia primordial dentro de nuestro derecho positivo en el área administrativa.
A) La concesión administrativa como contrato.- "La base argumental de la afirmación de que la concesión de servicio público es un verdadero contrato desde el punto de vista del derecho positivo aplicable en cada momento histórico dado es amplia y clara". Numerosos textos legales en los diferentes países en algún momento de su evolución jurídica han tenido como un verdadero contrato a la concesión administrativa, de esta manera algunos doctrinarios como "Albi, quien nos brinda una definición descriptiva como él mismo señala, según nuestra forma de pensar, por concesión debe entenderse un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación de una actividad de la competencia de la Administración pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio durante el periodo estipulado sometiéndose por ello a los reglamentos generales establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación con el procedente beneficio industrial, revertiendo en forma gratuita a la administración, al término del contrato todos los materiales afectos al mismo."
De esta manera podemos apreciar que una serie de doctrinarios han llegado a la conclusión que la teoría del contrato público como una forma distinta del contrato de derecho privado hace ver que la concesión jurídica, no es sino una forma de ser del contrato de derecho público.
B) La concesión administrativa como acto administrativo unilateral. A través de la evolución de las ideas jurídicas, la doctrina y las legislaciones fueron modificando su posición respecto a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, pasando a considerar a la concesión administrativa como un acto administrativo unilateral. La primera propuesta sobre la naturaleza jurídica de la concesión como acto administrativo fue de carácter jurisprudencial en España y posteriormente de carácter doctrinal, ya que se fundamentaron en el hecho importante, fundamental y determinante de la concesión que es el acto administrativo de otorgamiento en si de la concesión a favor de algún particular por parte de la administración siendo por tanto, un acto administrativo unilateral.
El Estado tiene frente a si la posibilidad de prestar directamente un servicio público o bien encomendárselo a un particular por considerar que así se prestará el servicio de manera más eficiente y en mejores condiciones para atender el interés general y reservándose el Estado el poder de otorgar la concesión y de vigilar y controlar la prestación del servicio, siendo competencia absoluta de la administración su origen y el otorgamiento a favor de un particular.
De esta manera, como ya señalamos, lo que si es claro es que los doctrinarios no defendían la posición del acto administrativo unilateral, sino que atacaban la posición contractualista, afirmando que no era un contrato ya que era una concesión y para poder sustentar una posición diferente a la existente en ese momento se adhirieron a la del acto administrativo unilateral.
"En esta tesis, la sumisión del concesionario a que el estado le transfiera una porción de las funciones que le corresponden, lleva implícita la idea de una situación de privilegio arbitrario para modificar o revocar el régimen a que esta sujeta, la concesión, cuando así lo exija el interés público.”
De esta manera consideraron que la facultad discrecional de la autoridad de decidir a quien le concede el manejo o explotación de un servicio público resulta la base fundamental sobre la que se sustenta la naturaleza jurídica de esta figura, se ve en un momento dado destruida con la regulación que al respecto, en la actualidad, se ha venido observando en diversas leyes u ordenamientos legales, en los cuales se obliga a las administraciones que antes de proceder al otorgamiento de una concesión deben publicitar una convocatoria para que todos los particulares que se interesen en la misma remitan sus propuestas de prestación del servicio, y aquella que sea la más conveniente a las necesidades de prestación y ejecución del lugar donde se necesite, previo estudio de todas las recibidas, será la que se haga acreedora a la concesión, por lo que el concepto de discrecionalidad absoluta por parte de la autoridad se ve disminuido en forma por demás significativa.
C) La concesión administrativa como un acto mixto. Por lo anteriormente expuesto, nos podemos dar cuenta que según se ha dado la evolución de la sociedad y se han convertido las relaciones jurídicas entre la autoridad y sus gobernados en más complejas y específicas se da un cambio en la perspectiva sobre ciertas figuras jurídicas como lo es en este caso de estudio la concesión administrativa.
En esta postura denominada mixta, pero que también recibe el nombre de ecléctica o aglutinante, los estudiosos del derecho lo que hacen es observar con detalle el acto mismo del otorgamiento de una concesión por parte de la autoridad, distinguiendo en su conformación dos momentos claves o aspectos distintos dentro del mismo acto de la concesión.
Estos dos momentos a que se hace mención en el párrafo precedente, son:
1. El momento en que la autoridad administrativa con la competencia que le otorga la ley para concesionar ciertos servicios públicos, decide publicitar una convocatoria para otorgársela a algún particular, en este caso al acto de decisión de otorgar un servicio en concesión es en definitiva un acto administrativo.
2. Posteriormente y una vez otorgada la concesión a favor de un particular , cuando ya existe en el mundo real la concesión, esta se debe regular o establecer en su sentido jurídico como relaciones administración-concedente-concesionario, que son netamente contractuales.
Así pues, no cabe duda alguna que estos dos momentos señalados, existen dentro de la conformación de la concesión administrativa, pero se preguntan que si desde el momento en que la autoridad decide el concesionar un servicio y la publicita, ya existe la concesión, o tan sólo es una expectativa de derecho, una presunción respecto de que si alguien se interesará por la prestación del servicio público.
El procedimiento de la concesión sigue adelante, ya que en el momento de publicitar la concesión va a determinar las bases para el concurso, que se constituyen en las condiciones generales de la prestación del servicio público, y que se encuentran investidas de esa característica de unilateralidad.
Sin embargo, a pesar de que existan propuestas por parte de los particulares, y sean estudiadas por la autoridad, mientras no exista una transferencia de funciones públicas no existe concesionario, tan solo existen aspirantes a la concesión, esto pues es un proceso encaminado a poner de acuerdo las voluntades de la administración y del particular para llevar a cabo la prestación del servicio público en forma eficiente y eficaz a favor de la población.
A partir del momento de la adjudicación empieza a producir unilateralmente consecuencias jurídicas y, además por tratarse de la aceptación de una oferta, origina un contrato, y desemboca en la prestación del servicio en la función de servicio público.
Así pues, la concesión cuando llega al punto formal es un contrato administrativo y se tipifica en la normativa legal actual y realmente como tal funcionará en su concreta existencia, sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, existe una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio.
De esta manera, en síntesis existen razones para justificar tanto la posición contractualista, como la de carácter unilateral de la concesión del servicio público.
No hay duda de que existe en la concesión un encuentro de voluntades o concierto de las partes, no hay duda de que la ley y el Estado fijan condiciones unilaterales con las que operan las concesiones. El carácter de la relación es distinto del acto que lo produce. La concesión confiere a los particulares derechos que no tenia antes de que el Estado se las confiera, de alguna manera al particular se subroga a la Administración y ésta le da parte de su poder.
Como ya citamos, existen elementos para considerar que la concesión tiene un doble carácter y por lo tanto es mixta, tanto bilateral y contractualista como acto administrativo unilateral, existe un contrato entre la administración concedente y el particular concesionario que se perfecciona por la expresión o manifestación expresa de la voluntad o consentimiento de las partes de obligarse mutuamente.
10.4 FORMAS DE EXTINCION DE LA CONCESION ADMINISTRATIVA
En este apartado procederemos a señalar las diversas formas de extinción de la concesión administrativa, tomando en cuenta todas las formas posibles de terminación, ya sea por incumplimiento del concedente, del concesionario o por así convenir a los intereses de la población usuaria que exige a la administración que cambie el sistema de prestación del servicio público que se encuentra concesionado, o la forma de explotación de un bien determinado.
Causas imputables a las partes intervinientes en la relación concesional.
En este punto trataremos respecto de las figuras de rescisión y de reversión como formas de finalización de la relación concesional que tienen como origen el incumplimiento por parte de algunas de las partes que intervienen en su conformación, haciendo una breve mención sobre la forma natural de terminación que lo es la expiración del tiempo a que fue otorgada la concesión y las consecuencias de la llegada de este término, como sigue :
LA RESCISIÓN DE LA CONCESIONA ADMINISTRATIVA
Respecto a la rescisión, diversos autores la toman como una forma de extinción, en el que las partes contratantes,- entendiendo esta expresión como ya se señaló en el capitulo anterior a la parte formal de la concesión-, poder público y particular concesionario, pueden convenir la rescisión del contrato que los une, esto es desde el nacimiento del contrato original o en acuerdo posterior, ya en el desarrollo de la prestación del servicio o explotación del bien de que se trate, en una concepción diferente a la que conocemos de rescisión en derecho privado .
"Debe advertirse que, por su carácter de delegación de autoridad, la rescisión del contrato de concesión queda prácticamente al arbitrio del poder público. La rescisión es más el cumplimiento de su voluntad que el de un propósito del concesionario”.
Al respecto de la rescisión de la concesión se ha dicho que es el "Acto administrativo mediante el cual la administración pública, por contrario imperio deja sin efecto una concesión a fin de satisfacer exigencias actuales de interés público o para restablecer el imperio de la legitimidad. El régimen jurídico de la revocación de concesiones es, en principio es el de los actos administrativos, sean unilaterales o contractuales según la índole de la concesión."
Como podemos apreciar las decisiones de la autoridad de finalizar con la relación concesional son decisiones de imperium, lo que en ocasiones no permite dilucidar claramente si se trata de una forma de rescisión o una forma de caducidad, ya sea por terminación del plazo de la concesión o por imposibilidad para la prestación del servicio por parte del concesionario o en último de los casos, por hacerse innecesario para la población el servicio público prestado o inconveniente para la administración la explotación del o los bienes concesionados.
Al respecto resulta conveniente el señalar que la concesión en forma normal termina por el vencimiento del plazo a que fue pactada, ya que como se entiende este tipo de figuras jurídicas son de característica temporal, por tratarse como hemos señalado a través de este trabajo de una delegación de autoridad de parte de la administración hacia un particular, y llegado el fin de esta concesión el estado se hace cargo de la explotación o la prestación del servicio público tomando como base los bienes ocupados para tal fin por el particular y la experiencia ocurrida con el concesionario, este cambio se lleva a cabo sin pago de indemnización alguna y en los términos de las cláusulas concesionales, en caso de existir garantía por parte del particular la recuperará sin que por ello desaparezca su responsabilidad frente a terceros en caso de existir alguna del tiempo de su administración o explotación.
FINALIZACIÓN POR REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN
"La reversión es el acto que tiene por objeto hacer que pasen a la propiedad del Estado todos los bienes afectos a la explotación de la concesión (instalaciones y obras), siempre y cuando ocurran las circunstancias que expresa la ley (por ejemplo: expiración del plazo de la concesión)."
.
El derecho que tiene el Estado a la reversión se encuentra incluido en la misma naturaleza de la concesión, ya que como pago a la autoridad que le concedió por un determinado tiempo la explotación de un bien o la prestación de un servicio público que le redituó una ganancia patrimonial que le deje al finalizar la relación concesional al concedente los bienes que se vieron afectos a la prestación o explotación a fin de que de ser necesario con los mismos la autoridad continúe llevando a cabo dicha actividad.
La justificación esencial de esta medida es el impedir que un servicio público se vea interrumpido en su prestación o que la falta de explotación de un bien propiedad de la Nación afecte en forma directa los intereses de la colectividad.
Además se estima que para el momento en que se efectúa la reversión el concesionario ya recuperó en forma total la inversión que tuvo que realizar para llevar a cabo la función que le fue delegada, lo que de no ser cierto genera el derecho al particular para solicitar se le indemnice en la cantidad que aun falte por cubrir de dichos bienes.
CAUSAS AJENAS A LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA RELACIÓN CONCESIONAL.
Ahora procederemos a estudiar las formas de extinción que tienen su origen en causas distintas a la voluntad de los intervinientes en la relación concesional, siendo estas las siguientes: El rescate, la caducidad y la cesación del objeto de la concesión, las que a continuación detallaremos.
EL RESCATE. "La administración pone fin a la concesión mediante el rescate, este es un derecho que se encuentra en la base jurídica de la concesión. El interés pecuniario del particular concesionario se satisface en el rescate, en caso de ser lesionado, mediante la reparación equitativa de la indemnización."
"El rescate es un acto administrativo unilateral, discrecional, por el cual durante el curso del plazo de la concesión la administración pública, sin que medie culpa del concesionario, pone fin al contrato asumiendo directamente la ejecución o cumplimiento del objeto de este, mediante una justa indemnización al concesionario."
El rescate no es de aplicación a cualquier contrato administrativo sino a ciertos contratos de colaboración referente a actividades cuyo ejercicio compete originariamente al Estado y que, por tal circunstancia, pueden ser reasumidas por él: concesión de servicios públicos y concesión de obra pública.
El fundamento jurídico del rescate es análogo al de la revocación, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Sólo se justifica el rescate por razones de interés público, procediendo entonces la indemnización correspondiente. No es necesario el preavisar al concesionario, pero si se tiene la obligación de notificar la disposición hecha.
La indemnización a que se hizo mención debe abarcar todos los beneficios dejados de percibir durante el tiempo que reste para completar el plazo de la concesión. Dándose una diferencia específica con la expropiación, ya que en esta última el bien pertenece a un particular y se le priva por causa de utilidad pública.
En el rescate concurren las mismas circunstancias, pero el bien objeto del procedimiento forma parte del dominio público o el servicio es de la titularidad del Estado y se han otorgado uno u otro al concesionario.
"Este rescate importa la privación de las ventajas estipuladas a favor del concesionario, perjuicio indemnizable y a la vez, implica el apoderamiento de los medios dispuestos por el empresario para el cumplimiento del servicio pactado."21
LA CADUCIDAD. "La caducidad como medio de extinción del contrato de concesión de servicios públicos, constituye una sanción por incumplimiento en las obligaciones del particular concesionario. La falta de cumplimiento puede referirse a obligaciones anteriores al funcionamiento del servicio concedido o a las que se vinculen al servicio mismo.”
"Medio de extinción del contrato de concesión que procede cuando el concesionario incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Puede afirmarse que esto constituye un principio admitido por la generalidad de los autores.
Ante el incumplimiento de las obligaciones del concesionario se aplican muchas medidas para darle continuidad y regularidad a los servicios, se ha considerado que es regla punitiva la declaración que realiza el Estado sobre la caducidad de una concesión otorgada cuando el concesionario no cumple con las obligaciones contraídas.
La caducidad importa una sanción por incumplimiento del concesionario, El poder concedente, pone previamente en mora al obligado. La caducidad lleva consigo sanciones pecuniarias que se gradúan de acuerdo con la responsabilidad que corresponda atribuir al concesionario según su conducta. En la generalidad de los casos el contrato prevé las situaciones que puedan producirse.
LA CESACIÓN DEL OBJETO DE LA CONCESIÓN. "Las concesiones pueden concluir antes de la expiración del término que en ellos se estipula, cuando cesa el objeto para el que fueron otorgadas, o cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones que impone la propia concesión."
Pero, no todas las faltas de incumplimiento dan lugar a la extinción de la concesión, algunas pueden provocar la imposición de sanciones o bien dar lugar a una responsabilidad civil.
Lo anterior también se sucede cuando desaparece el bien que se encontraba concesionado en su explotación o se hace innecesaria la prestación del servicio para la colectividad.
En este apartado procederemos a señalar las diversas formas de extinción de la concesión administrativa, tomando en cuenta todas las formas posibles de terminación, ya sea por incumplimiento del concedente, del concesionario o por así convenir a los intereses de la población usuaria que exige a la administración que cambie el sistema de prestación del servicio público que se encuentra concesionado, o la forma de explotación de un bien determinado.
Causas imputables a las partes intervinientes en la relación concesional.
En este punto trataremos respecto de las figuras de rescisión y de reversión como formas de finalización de la relación concesional que tienen como origen el incumplimiento por parte de algunas de las partes que intervienen en su conformación, haciendo una breve mención sobre la forma natural de terminación que lo es la expiración del tiempo a que fue otorgada la concesión y las consecuencias de la llegada de este término, como sigue :
LA RESCISIÓN DE LA CONCESIONA ADMINISTRATIVA
Respecto a la rescisión, diversos autores la toman como una forma de extinción, en el que las partes contratantes,- entendiendo esta expresión como ya se señaló en el capitulo anterior a la parte formal de la concesión-, poder público y particular concesionario, pueden convenir la rescisión del contrato que los une, esto es desde el nacimiento del contrato original o en acuerdo posterior, ya en el desarrollo de la prestación del servicio o explotación del bien de que se trate, en una concepción diferente a la que conocemos de rescisión en derecho privado .
"Debe advertirse que, por su carácter de delegación de autoridad, la rescisión del contrato de concesión queda prácticamente al arbitrio del poder público. La rescisión es más el cumplimiento de su voluntad que el de un propósito del concesionario”.
Al respecto de la rescisión de la concesión se ha dicho que es el "Acto administrativo mediante el cual la administración pública, por contrario imperio deja sin efecto una concesión a fin de satisfacer exigencias actuales de interés público o para restablecer el imperio de la legitimidad. El régimen jurídico de la revocación de concesiones es, en principio es el de los actos administrativos, sean unilaterales o contractuales según la índole de la concesión."
Como podemos apreciar las decisiones de la autoridad de finalizar con la relación concesional son decisiones de imperium, lo que en ocasiones no permite dilucidar claramente si se trata de una forma de rescisión o una forma de caducidad, ya sea por terminación del plazo de la concesión o por imposibilidad para la prestación del servicio por parte del concesionario o en último de los casos, por hacerse innecesario para la población el servicio público prestado o inconveniente para la administración la explotación del o los bienes concesionados.
Al respecto resulta conveniente el señalar que la concesión en forma normal termina por el vencimiento del plazo a que fue pactada, ya que como se entiende este tipo de figuras jurídicas son de característica temporal, por tratarse como hemos señalado a través de este trabajo de una delegación de autoridad de parte de la administración hacia un particular, y llegado el fin de esta concesión el estado se hace cargo de la explotación o la prestación del servicio público tomando como base los bienes ocupados para tal fin por el particular y la experiencia ocurrida con el concesionario, este cambio se lleva a cabo sin pago de indemnización alguna y en los términos de las cláusulas concesionales, en caso de existir garantía por parte del particular la recuperará sin que por ello desaparezca su responsabilidad frente a terceros en caso de existir alguna del tiempo de su administración o explotación.
FINALIZACIÓN POR REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN
"La reversión es el acto que tiene por objeto hacer que pasen a la propiedad del Estado todos los bienes afectos a la explotación de la concesión (instalaciones y obras), siempre y cuando ocurran las circunstancias que expresa la ley (por ejemplo: expiración del plazo de la concesión)."
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El derecho que tiene el Estado a la reversión se encuentra incluido en la misma naturaleza de la concesión, ya que como pago a la autoridad que le concedió por un determinado tiempo la explotación de un bien o la prestación de un servicio público que le redituó una ganancia patrimonial que le deje al finalizar la relación concesional al concedente los bienes que se vieron afectos a la prestación o explotación a fin de que de ser necesario con los mismos la autoridad continúe llevando a cabo dicha actividad.
La justificación esencial de esta medida es el impedir que un servicio público se vea interrumpido en su prestación o que la falta de explotación de un bien propiedad de la Nación afecte en forma directa los intereses de la colectividad.
Además se estima que para el momento en que se efectúa la reversión el concesionario ya recuperó en forma total la inversión que tuvo que realizar para llevar a cabo la función que le fue delegada, lo que de no ser cierto genera el derecho al particular para solicitar se le indemnice en la cantidad que aun falte por cubrir de dichos bienes.
CAUSAS AJENAS A LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA RELACIÓN CONCESIONAL.
Ahora procederemos a estudiar las formas de extinción que tienen su origen en causas distintas a la voluntad de los intervinientes en la relación concesional, siendo estas las siguientes: El rescate, la caducidad y la cesación del objeto de la concesión, las que a continuación detallaremos.
EL RESCATE. "La administración pone fin a la concesión mediante el rescate, este es un derecho que se encuentra en la base jurídica de la concesión. El interés pecuniario del particular concesionario se satisface en el rescate, en caso de ser lesionado, mediante la reparación equitativa de la indemnización."
"El rescate es un acto administrativo unilateral, discrecional, por el cual durante el curso del plazo de la concesión la administración pública, sin que medie culpa del concesionario, pone fin al contrato asumiendo directamente la ejecución o cumplimiento del objeto de este, mediante una justa indemnización al concesionario."
El rescate no es de aplicación a cualquier contrato administrativo sino a ciertos contratos de colaboración referente a actividades cuyo ejercicio compete originariamente al Estado y que, por tal circunstancia, pueden ser reasumidas por él: concesión de servicios públicos y concesión de obra pública.
El fundamento jurídico del rescate es análogo al de la revocación, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Sólo se justifica el rescate por razones de interés público, procediendo entonces la indemnización correspondiente. No es necesario el preavisar al concesionario, pero si se tiene la obligación de notificar la disposición hecha.
La indemnización a que se hizo mención debe abarcar todos los beneficios dejados de percibir durante el tiempo que reste para completar el plazo de la concesión. Dándose una diferencia específica con la expropiación, ya que en esta última el bien pertenece a un particular y se le priva por causa de utilidad pública.
En el rescate concurren las mismas circunstancias, pero el bien objeto del procedimiento forma parte del dominio público o el servicio es de la titularidad del Estado y se han otorgado uno u otro al concesionario.
"Este rescate importa la privación de las ventajas estipuladas a favor del concesionario, perjuicio indemnizable y a la vez, implica el apoderamiento de los medios dispuestos por el empresario para el cumplimiento del servicio pactado."21
LA CADUCIDAD. "La caducidad como medio de extinción del contrato de concesión de servicios públicos, constituye una sanción por incumplimiento en las obligaciones del particular concesionario. La falta de cumplimiento puede referirse a obligaciones anteriores al funcionamiento del servicio concedido o a las que se vinculen al servicio mismo.”
"Medio de extinción del contrato de concesión que procede cuando el concesionario incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Puede afirmarse que esto constituye un principio admitido por la generalidad de los autores.
Ante el incumplimiento de las obligaciones del concesionario se aplican muchas medidas para darle continuidad y regularidad a los servicios, se ha considerado que es regla punitiva la declaración que realiza el Estado sobre la caducidad de una concesión otorgada cuando el concesionario no cumple con las obligaciones contraídas.
La caducidad importa una sanción por incumplimiento del concesionario, El poder concedente, pone previamente en mora al obligado. La caducidad lleva consigo sanciones pecuniarias que se gradúan de acuerdo con la responsabilidad que corresponda atribuir al concesionario según su conducta. En la generalidad de los casos el contrato prevé las situaciones que puedan producirse.
LA CESACIÓN DEL OBJETO DE LA CONCESIÓN. "Las concesiones pueden concluir antes de la expiración del término que en ellos se estipula, cuando cesa el objeto para el que fueron otorgadas, o cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones que impone la propia concesión."
Pero, no todas las faltas de incumplimiento dan lugar a la extinción de la concesión, algunas pueden provocar la imposición de sanciones o bien dar lugar a una responsabilidad civil.
Lo anterior también se sucede cuando desaparece el bien que se encontraba concesionado en su explotación o se hace innecesaria la prestación del servicio para la colectividad.
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